（9月2日《检察日报·民生周刊》封面文章） 

　　都是“挂靠”惹的祸 

　　建筑公司违法出借资质，却没想到招来千万债务，公司差点倒闭，法定代表人还身陷囹圄——

　　安徽省检察院检察官认真听取申请监督人对于监督事项的意见。 

　　因违法出借资质，安徽省滁州市某建筑安装公司（下称甲公司）摊上一桩借贷纠纷官司，这事儿不仅导致公司差点倒闭，而且原法定代表人钟明还差点被追究刑事责任。

　　该案经安徽省检察院抗诉，公司终于从借贷纠纷案中“解了套”，但教训亦十分惨痛。

　　挂靠“招来”债务 

　　2012年4月，想要投标滁州市凤阳县府城镇的一项工程的时方、金建民、金建国三人商议，以时方名义，借用甲公司的资质拿下该项目，每人各占三分之一股份。而项目中标后，金建民、金建国将股份转让给时方，后退出合伙，但约定帮助时方协调资金，资金按2.1%的月利率支付。

　　2012年9月，时方与甲公司签订了一份《内部承包工程施工合同》，约定甲公司将上述工程发包给项目承包人时方施工。之后，时方组建工程项目部进行施工，金建民负责筹措资金。2012年8月至2014年5月，时方向金建民借款本金合计1135万元。2013年10月之前（此前借款合计850万元），时方均按时支付利息，但之后，时方未再支付利息，也未归还本金。

　　2016年2月，金建民向凤阳县法院提起诉讼，要求甲公司与时方共同偿还借款本金及利息。不久后，凤阳县法院作出一审判决，对时方与金建民形成借贷关系及1135万元借款本金数额予以认定，判决甲公司与时方共同返还金建民借款本金1135万元并支付相应利息。甲公司不服提出上诉。

　　面临倒闭风险 

　　2017年2月，滁州市中院经审理认为，甲公司未能提供有效证据证明金建民与时方恶意串通损害其利益，应对其工程项目部的行为承担责任，驳回上诉，维持原判。二审判决后，金建民向法院申请强制执行，法院查封了甲公司账户，并从该公司其他在建工程账户上划扣1000多万元。其后，甲公司向安徽省高级法院申请再审被驳回。该公司仍不服，向滁州市检察院申请监督。滁州市检察院审查后认为，法院二审判决适用法律确有错误，提请安徽省检察院抗诉。

　　而此时，甲公司法定代表人钟明正因拒不执行判决裁定罪受到刑事追究，公司更换了法定代表人。

　　安徽省检察院第六检察部副主任张克德在审查该案时了解到，甲公司正常经营无法开展，面临着倒闭的风险。

　　“本案原审判决是否正确，不仅涉及甲公司的生死存亡问题，而且事关其原法定代表人钟明能否被定罪处罚问题，因此对该案的处理必须做到精准。”张克德说。

　　案件办理过程中，检察官一方面前往案发地向该案执行法院了解执行情况，向钟明涉嫌拒不执行判决裁定罪一案的承办检察官了解刑事案件办理进展情况。

　　另一方面，检察院也主持召开公开听证会和专家论证会，对于原审判决是否错误、错在何处、检察机关的抗诉点在哪里等进行沟通。此后，张克德又将此案提交检察官联席会议进行充分讨论，最终认为，二审民事判决适用法律确有错误。

　　采纳抗诉意见 

　　2019年5月30日，安徽省检察院向安徽省高级法院提出抗诉。抗诉理由围绕甲公司是否应承担还款责任这一争议焦点展开。

　　安徽省检察院认为，时方并非甲公司职工，其系借用该公司资质承包工程，向金建民借款的行为不是职务行为。时方是以个人名义借款，后补盖的项目部印章系其私刻，甲公司对其借款并不知情，不构成共同借款。金建民出借款项前明知时方系挂靠经营，也明知借款人是时方个人，在时方不能偿还借款后要求时方在借条上补盖项目部印章，意图将债务转嫁给甲公司，金建民不符合表见代理中善意第三人的条件，时方的借款行为不构成表见代理。

　　安徽省检察院提出抗诉后，安徽省高级法院亦裁定提审此案。得知检察机关已就此案民事判决提出抗诉后，2019年7月19日，凤阳县法院对钟明取保候审。

　　2020年3月30日，安徽省高级法院作出判决，采纳检察机关的抗诉意见，纠正原审错误判决，并驳回金建民的其他诉讼请求。

　　基于安徽省高级法院的上述判决，办理钟明拒不执行判决裁定一案的凤阳县检察院决定撤回起诉。5月15日，凤阳县法院解除对钟明的取保候审，并裁定准许检察机关撤诉。6月5日，凤阳县检察院以钟明不构成犯罪为由，作出不起诉决定。

　　在此期间，甲公司向法院申请执行回转。凤阳县法院裁定金建民返还甲公司1075万余元及孳息。

　　滁州市某建筑安装公司给安徽省检察院赠送锦旗。 

　　采访后记 

　　审查“挂靠”案三点建议 

　　“挂靠经营过程中，实际施工人不可避免地会对外借款、赊购建筑材料、租赁设备等，一旦实际施工人不能履行付款义务时，第三人往往就想方设法让出借资质的建筑施工企业承担责任。”安徽省检察院第六检察部检察官助理魏少敏称，在司法实践中，法院一般都会判决建筑施工企业承担责任，一些建筑企业特别是民营企业，因被判承担巨额债务而陷入困境，甚至面临着倒闭。

　　魏少敏称，建筑施工企业出借资质的行为，当然应受到行政处罚，并且应通过加强行政监管力度等方式解决，不能因其行为的行政违法性就判决其承担不应由其承担的民事责任。

　　记者了解到，工程建设中都会成立工程项目部，由工程项目部组织施工。为此，张克德从检察机关如何审查判断的角度提出了自己的建议。

　　首先，要注意审查项目部负责人的行为是否属于职务行为。这要从项目部负责人与建筑施工企业是否具有劳动关系，比如是否签订了劳动合同、支付工资、缴纳社保等方面进行判断。

　　其次，要注意审查项目部负责人、经办人的行为是否构成表见代理。这要从签订借款等相关合同时，第三人（债权人）是否有理由相信项目部负责人的行为能够代表建筑施工企业、项目部经办人的行为能够代表项目部等来判断。如果有理由相信，则第三人属于善意的第三人；否则，第三人就不属于善意第三人，项目部负责人、经办人等行为人的行为也自然就不构成表见代理。

　　第三，要注意审查建筑施工企业是否为共同行为主体。这要从交易行为发生时，是否有证据表明建筑施工企业与项目部负责人是共同的合同主体来判断。“不过，在借用资质纠纷案件中，能够将建筑施工企业认定为共同主体的不多，更多的是认定为表见代理。”

　　“检察机关提出监督意见后，要注意跟踪法院审理情况，通过出席再审法庭、与审判人员进行联系沟通、列席审判委员会等途径，充分阐述检察机关意见，以提升监督效果。”张克德介绍。

　　据了解，这起借贷纠纷抗诉案再审开庭时，出庭检察人员认真听取法庭调查和法庭辩论，进一步全面掌握了案件情况。在安徽省高级法院审判委员会（民商事专业委员会）讨论该案时，安徽省检察院副检察长李卫东带领承办检察官列席，并根据此前庭审情况、合议庭汇报情况发表了补充意见，为法院最终采纳抗诉意见奠定了基础。

　　（文中涉案当事人均为化名）